物业服务合同法律性质探析——兼谈业主委员会的法律地位
导读:物业服务合同法律性质探析——兼谈业主委员会的法律地位法学专业学生王璇指导教师付坚强摘要：物业服务合同作为一种新型合同，理论与实务界由于对其性质的不同认识，导致在对合同主体、客体、合同…
物业服务合同法律性质探析
——兼谈业主委员会的法律地位
法学专业学生 王 璇
指导教师 付坚强
摘要：物业服务合同作为一种新型合同，理论与实务界由于对其性质的不同认识，导致在对合同主体、客体、合同解除权等问题上众说纷纭以及对纠纷法律适用的各行其是。本文认为物业服务合同是一种混合型合同，鉴于其特殊性，认为立法上有必要将其规范化，实现无名合同的有名化。物业发展的一个核心问题是关于业主委员会的定位问题，在实践中一直存在着地位不明，权、责、利不清等诸多问题，本文借鉴国外立法经验及国内立法，提出业主委员会是不完全民事主体，具有诉讼上的主体资格，但并不承担实体上的权利义务。
关键词：物业服务；合同；性质；业主委员会；法律地位
Analyzing the Nature of the Estate Management Contract
Student majoring in law WANG Xuan
Tutor FU Jianqiang
Abstract： As a new contract of the estate management contract,there are many different understanding of the nature in the theoretical or practical area,leading to all kinds of explanation about such issues as contract subject,contract object and the right to cancel a contract and the diversities on application of laws to such disputes.The author believe that estate management contract is a mix contract.According to its particularity,it is very necessary to regular in the law.The legal status of owner committee is a key issue to the development of estate management，right and duty is not clearly in the practice.The paper has introduced other countries law and puts forward several proposals to establish.
Key words: Estate management；Contract；Nature；Committee of house-owners；Legal status
2007年10月1日开始实施的物权法明确规定了建筑物的区分所有权，8月26日第504号国务院令颁布《国务院关于修改<物业管理条例>的规定》，为理顺物业管理中的法律关系提供了基本依据，但物业合同的性质却是众说纷纭，即，或认为物业服务合同是一种委托合同或认为物业服务合同是一种雇佣合同，实际上，物业服务合同和此两种合同都有很大的区别。业主委员会作为物业管理的重要主体之一，学界对其在物业管理关系中的法律地位，一直存在争议，完善其法律地位将有助于理顺物业管理各主体之间的法律关系，依法恰当的调解物业管理纠纷。
一、物业服务合同基本理论
（一）物业服务合同的概念
广义的物业管理，是指业主对物业依法进行的自治管理和业主选聘、委托其他主体管理的结合，包括自行管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体 (自然人或组织 )管理和委托专业物业服务企业管理。狭义的物业服务，仅指委托管理的后一种情形，即建筑区划内的业主通过与专业物业服务企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。[1]21-26现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理，本文如无特别说明，也在此意义上使用该概念。
业主和物业管理公司通过物业管理活动发生法律上的联系，形成物业管理法律关系，物业服务合同，就是这种法律关系的体现。物业服务合同是指业主和物业管理公司之间订立的，由物业管理公司对物业进行管理，为业主提供服务，业主支付相应服务费用的协议。[2]45-47
（二）物业服务合同的分类
根据物业服务合同服务内容，可以划分为广义的物业服务合同和狭义的物业服务合同。广义的物业服务合同中的服务事项不仅包括全体业主公共事务的日常管理活动，还包括基于单个业主私人事务的特约服务。日常管理通常是为了小区的正常生活每一个物业服务企业都必须提供的管理服务。包括日常养护、清洁绿化、安全保卫、消防工作、日常维护等。特约服务则是根据业主和住户的需要，提供各类特别服务以及对业主专有部分提供的服务，例如，定送牛奶，报纸，接送儿童上下学，代购车、船、飞机票，室内卫生打扫，对业主专用部分的房屋进行修缮等等。总之，凡是业主需要的，物业服务公司都可以根据特别约定予以提供。对于公共管理事项而言，合同双方当事人是物业服务企业和作为全体业主代表的业主委员会；而对于特约服务事项而言，在实际提供服务时，合同当事人则仅限于物业服务企业和接受服务的单个业主。后一事项完全可以不包括在业主委员会与物业服务企业签定的物业服务合同中，而由单个业主在需要这些服务时单独与物业服务企业签定。[3]55-70狭义的物业服务合同指仅基于物业之公共事务管理的物业服务合同，这才是真正意义上的物业服务合同。本文研究的就是这种狭义上的物业管理合同。
（三）物业服务合同的涉及的相关法律主体
物业服务合同的订立中涉及业主、业主大会、业主委员会和物业服务企业多方主体。[4]71-87目前相关法规对谁是合同中的业主方规定的并不明晰。
依法理，订立合同必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。现行法律并没有赋予业主大会以法人资格，不得以自身名义对外实施行为，自然也不应当为物业服务的主体。业主委员会作为业主大会的执行机构，当然也不具有实体法上的权利能力，不能享受实体权利和承担实体义务。台湾学者王泽鉴教授指出，管理委员会和管理负责人不具有法人地位，无权利能力，其权利主体为全体区分所有人。[5]55-56因此，物业服务合同的当事人为物业服务企业和全体业主。但是在实务中，由于业主委员会代表全体业主签订物业服务合同，从而引起业主委员会是否是民事主体的探讨。
二、物业服务合同性质及业主委员会地位
（一）物业服务合同的性质
现在学界关于物业服务合同的性质，有以下几种观点，即：委托合同、雇佣合同、服务合同。在我国，大多学者认为物业服务合同属于委托合同。理由如下：第一，都是由一方向另一方提供一定的服务，委托合同处理委托事务,而物业服务合同则是提供物业管理服务；第二，都是具有人身信任性质的合同，委托人之所以选定受托人为其处理事务是以他对受托人的办事能力和信誉的了解，相信受托人能够处理好委托的事务为基础的。而业主之所以选定某一个物业管理公司，是以对该物业管理公司的资源、人员、设施和管理能力的信任为基础的。[6]
1、物业服务合同不同于委托合同
笔者认为，物业服务合同与委托合同特别是有偿委托合同确实存在很多相同之处, 例如二者都是双方当事人约定一方为他方处理事务，他方给付一定报酬并支付因处理事务所支出费用的民事合同。但两种合同也存在明显的区别：
（1）第一，从合同主体来看，委托合同中，合同主体为委托方和受托方，两者均为一般意义上的民事主体，即自然人和法人。而物业服务合同中，合同权利义务实际上所涉及的为三方当事人。即：业主委员会、业主和物业服务企业。《物业管理条例》第15条第2款规定，业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签定物业服务合同。而业主委员会与民法上一般的完全民事主体是不同的，它既非自然人也非法人。
（2）第二，从合同形式来看，委托合同是不要式合同，合同的成立是基于委托人对受托人的特别信赖为前提条件建立的，只须双方当事人意思表示一致就可以，无须遵循固定的格式。而对于物业服务合同，依据《物业管理条例》第35 条的规定，其必须是书面合同，属于要式合同。不仅如此，业主和业主大会还必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标方式来确定物业服务企业，签署物业服务合同，并一般要求采用物业服务合同示范文本。
（3）从合同解除权来看，委托合同中“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”，而物业服务合同的解除是有严格条件的。根据《物业管理条例》第12 条第三款规定，物业管理企业的选聘和解聘必须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。具有相当的严肃性，这显然与委托合同解约的任意性格格不入。
（4）从合同事项的转承来看，委托合同中“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。”这主要是因为委托合同是基于委托人对受托人的特别信任而订立的，具有很强的人身依附性；而物业服务企业开展物业管理服务活动具有独立性，不可能随时按照业主、业主大会及业主委员会的指示进行活动，只要物业服务企业不是将其业务整体转包或拆解后分包给其它公司就行。
（5）从法律后果归属来看，委托合同中“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的, 该合同直接约束委托人和第三人。”而假若物业服务企业与第三人订立的合同也依此规定直接约束业主与第三人,由业主承担物业公司与第三人的合同义务是不合理的。
（6）委托合同可以是有偿的,也可以是无偿的。物业服务合同必须是有偿的。委托合同区分处理事务的费用与给委托人的报酬,而物业服务一般只采用酬金制,不区分处理事务的费用与支付的报酬。
2.物业服务合同不同于雇佣合同
由于在传统的房屋管理模式中，房屋管理方通常居于优势地位，而在现代物业管理模式中，为了强调业主同物业服务企业的平等地位，人们常常把物业服务企业放在了业主的“管家”、“保姆”的位置，从而有人误以为业主与物业服务企业之间是一种雇佣关系。[7]与雇佣合同相比，二者在形式上也都是当事人一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。但二者之间也存在很多差别：
（1）从合同的主体看，雇佣合同的受雇人是自然人，其提供的劳务是自然人通过自己的技能和经验完成雇主所要求的任务，而物业服务合同的受托人即物业服务企业则是依法成立的专业企业法人，它依靠自己的经济实力、专业人员的配备以及综合性的管理服务能力提供物业管理专业服务。
（2）从是否具有独立的意思表示看，雇佣合同的受雇人在完成工作的过程中通常要听雇佣人的安排，而物业服务企业在完成管理服务过程中具有更强的独立性，只需遵守法律和合同即可，在具体事务上不必听从业主的支配。
（3）从法律责任的归属看，雇主需对雇佣人在完成雇佣工作过程中的侵权行为负责；而业主却不对物业服务企业在管理服务过程中的侵权行为负责。在这样的侵权责任关系中，物业服务企业类似于“独立承包人”的地位。
区分这两种合同有着重要的意义，它可以让我们更好的把握物业服务合同双方当事人的平等法律关系。物业管理要求物业服务企业不但要做好物业运行、维修、保值、增值的工作，还要依法处理好与业主之间的矛盾和纠纷；监督业主的装修行为，及时制止违章装修；通过社区活动或其他手段加强与业主之间的联系，创建社区精神文明。由此可见，物业服务企业为了营造安全、舒适、文明的物业环境，必须同时行使服务和管理双重职能，缺一不可。如果是“管家”，则只能听命与“主人”，却无权约束“主人”的行为，从而为物业管理企业有效行使其职能带来了障碍。
3.物业服务合同不同于一般服务合同
最高人民法院《民事案件案由的规定》和《物业管理条例》将物业管理纠纷的案由列在服务合同纠纷类中。但有学者认为物业服务合同虽也是提供服务的合同，但不仅限于服务行为，还有管理行为,并且服务合同不能反映业主转移财产权、业主与财产权分离的特点。[8]
（二）业主委员会的法律地位
1．国外关于业主委员会法律地位的立法模式比较
一直以来，我国物业管理实务中就存在着业主委员会法律地位不明、职责不清、运作不规范等问题，这种状况已经成为阻碍我国物业管理朝更高水平发展的重要因素。因此，我们似乎可以通过对国外相关立法的分析和对比，以期对我国业主委员会制度的理论构建、立法以及司法实践有更好的借鉴。
业主委员会是否具有独立的民事主体资格，各国的法律对此规定有所不同，主要有以下几种模式：
（1）法人人格模式
业主管理组织具有法人资格模式，该模式认为业主委员会具备法人资格。以法国现行《住宅分层所有权》和新加坡现行的《土地权属法》为代表，我国香港地区也属这种模式。香港《建筑物管理条例》中对区分所有权人团体作了详细规定[9]。该条例第 7 条规定，业主立案法团由管理委员会申请成立，管理委员会应当在其被委任之日起二十八日内向土地注册处申请成立该建筑物的业主立案法团。该条例进一步规定，在所申请的业主立案法团符合《条例》所规定的有关条件时，土地注册处即应发给注册证书。由此可见，业主立案法团在土地注册处发出注册证书之日起正式成立，并取得法团的地位。
（2）非法人人格模式
这种模式不承认全体区分所有权人组成的管理团体具有法人资格，而仅为没有权利能力的团体。这种模式以德国[10]和我国台湾地区为代表。我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》并没有明确提出在全体区分所有权人之外，亦存在一个由全体区分所有权人组成的管理团体。它只指出了由全体区分所有权人组成的区分所有权人会议为公寓大厦管理的权力机关，管理委员会为区分所有权人会议的执行机关。这样管理委员会在性质上相当于非法人团体，但不具有实体权利。
（3）折中模式
折衷模式是指有条件的承认管理团体法人人格。该模式以日本为代表，这种模式承认业主超过一定数量的，可以决议并经登记而成立法人。业主总数在一定数量以下的，为无权利能力的组织。依日本现行的《建筑物区分所有权法》[11]，由30人以下的区分所有人所构成的管理团体无权利能力；但如果区分所有人为30人以上，且“由区分所有权人及决议权各以3/4 以上的多数的集会决议，决定成立法人、规定名称和办公处所，并在主要办公处所所在地进行登记的”的，即成为拥有法人资格的“管理团体法人”。
（4）判例实务上的法人资格模式[12]
美国传统法律及现行法制并不承认业主管理组织(公寓所有人协会)具有法人资格。但随着形势发展及法律学说的推动，美国法院在20世纪70年代通过判例承认其具有法人资格。至今，业主管理组织的法人资格已于美国判例实务上获得普遍承认。
2．我国关于业主委员会法律地位的立法概况
（1）国务院《物业管理条例》
2003年9月1日起开始实施的国务院《物业管理条例》(下面简称《条例》)首次将业主、业主委员会和业主大会在行政法规这样高层次的规范性法律文件中予以规定，从而在立法层面上正式创立我国的业主委员会制度。《条例》虽然规定了业主在物业管理活动中享有的权利和履行的义务（第6、7 条）；规定了业主大会履行的六大职责（第11条）；还规定业主委员会是业主大会的执行机构以及它应当履行的职责（第15 条）。但是，对于业主大会和业主委员会的法律性质却采取了回避的态度，没有明确业主大会和业主委员会的民事法律地位。
（2）《中华人民共和国物权法》
2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》，从法律层面对上述问题作了进一步的规定。该法第75条明确规定业主可以设立业主大会，选举业主委员会。但从该条文中我们发现这仅仅是一个任意性规定；而且没有业主大会和业主委员会是否享有诉讼主体资格的规定。第83条规定了业主责任、业主大会和业主委员会对业主行为的管理以及对业主的诉权。对于业主大会和业主委员会的法律地位同样采取了回避的态度，没有明确业主大会和业主委员会的法律地位。[13]
三、现行立法的缺陷及完善
（一）关于物业服务合同
1．物业服务合同为混合型合同
法律不会凭空创设合同的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性加以规范。通常，民法是以给付义务为出发点，设定各种合同类型的。从物业管理关系的主要给付义务来看，物业管理公司提供的服务既有对物业共有部分的狭义上的管理，又有对共有物业设施的维修、保养，既有有关机械设施的购买、更换，又有对居住环境的安全维护，[14]其涉及到若干有名合同和无名合同的内容。
笔者认为，物业服务合同与委托合同有诸多相同之处，但又不等同；而与其他有名合同相比较，物业服务合同与委托合同最相近似。故物业服务合同是一种类型结合合同，属混合契约之一种。
2．立法建议
物业服务合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在着重大区别，物业服务合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性，因此，民法完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规则，从而实现其从无名契约向有名契约的转换。其理由和意义在于：第一，它是一种全新类型的提供服务的同 ,在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二，作为一种不同于常态合同的新类型合同，它是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同，在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显，由于其个性强烈，在现行《合同法》中很难进行类推适用。第三，我国房地产业的蓬勃发展，使物业服务合同成为涉及千家万户、使用最为广泛的合同之一，而且多数业主法律知识欠缺，需要立法对其定型化，从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第四，物业服务合同的标的——物业管理权，具有物权性质，根据物权法定的原则，应当对其进行立法类型化。第五，顺应司法理性化的需要，有益于司法机关办案品质和办案效率的提高，有益于办案成本的降低。
在实践问题的处理中，通过对物业服务合同性质的辨明，明确物业管理法律关系的客体及双方当事人的权利义务，分清其与委托关系及与其型类似合同的差别，这也是正确解决物业管理纠纷的必要前提。
（二）关于业主委员会
1．现行业主委员会立法存在的问题
业主委员会存在的问题，主要表现在以下两个方面：第一，由于业主委员会法律地位不明确，业主委员会在现实运行中处于十分尴尬的境地。一方面其是业主自治组织，目的在于维护业主利益，然而另一方面，其不具备法人资格，不能独立承担法律责任，维权行动往往较难实现。第二，在业主委员会的现实运作过程中，缺乏合理有效的运行机制和监督机制。如在有些小区，虽成立了业主委员会，但业主委员会受控于房地产开发商，使得其根本无法代表业主利益。同时缺乏有效的监督机制，无法代表全体业主的意愿，致使现实中存在一部分业主损害另一部分业主利益的情况发生。
2．业主委员会地位的立法完善构想
业主委员会只能是业主大会的“执行机关”，笔者不赞成部分学者关于业主委员会应当具有独立的民事主体资格的观点(“社团法人说”、“非法人组织说”、“其他组织说”)。理由有二：一方面，我国现行物业管理制度设计之下的业主委员会，仅是业主大会的执行机构，根本没有自己独立的财产，不可能成为“法人团体”。另一方面，业主委员会作为物业管理区域内代表全体业主对物业实施自治管理的组织，其权利基础是业主大会的授权,而业主大会授权的基础又源于业主对物业的所有权。业主委员会只有在取得业主大会的授权后，才能代表全体业主从事物业管理范围内的行为，包括代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；了解和反映业主的意见和建议；监督和协助物业管理企业履行物业服务合同；等等。[15]为了加强对业主委员会工作及其成员的监督，更好地保障广大业主的利益，笔者以为，在现有业主自治管理机构的基础上，应当增设业主监督委员会，以加强对业主委员会及其成员的监督。业主监督委员会的职权应当包括：有权直接调查小区的物业管理业务和财产状况；有权对业主委员会提出的财务会计文件进行调查，并将其认为存有违反法律、章程或显然不当的事项向业主大会报告；对业主委员会主任、副主任及其他成员的行为开展合法性和妥当性进行监督；有权决定向违反义务、侵害业主共同利益的业主委员会主任、副主任或其成员提起诉讼，可以成为小区业主的诉讼代表人，等等。
业主委员会有自己的名称、场所，但没有独立的财产、组织机构，无法独立承担民事责任。业主委员会是作为权力机构的业主大会的执行机构，对于业主大会的决定，业主委员会只有执行。[16]业主委员会对外代表全体业主，其行为产生的后果对全体业主产生效力。在客观上业主委员会参加了民事活动，行使了部分民事主体的权利，如签定合同的权利，经业主大会同意使用专项维修基金的权利，代表全体业主参加诉讼的权利，因此在诉讼、仲裁活动中，业主委员会的权利是根据作为业主团体的业主大会授权而获得的。业主委员会的诉讼资格应认定为程序意义上的当事人，只享有程序意义上的诉权,而不承担实体上的权利义务，这些权利和义务都由业主大会也就是全体业主来承担的。因此，业主委员会属于不完全民事主体，与委托合同中的一般民事主体不同。建议在未来立法中，明确业主大会具有法律人格，业主委员会作为业主大会的代表机构，具有相应诉讼主体资格，可以代表全体业主参加由业主大会授权的诉讼活动。这样，在司法实践操作中也就有了相应的法律依据，为受损害的当事人提供切实的救济途径。
结语
物业服务合同在我国得到了一个飞速的发展，也是一个崭新的领域，而物业服务合同作为研究物业管理法律问题的重要依据，具有其自身的特点，已日益受到各界的关注。
笔者从物业服务合同的基本理论入手，探讨了物业服务合同与其他相似典型合同性质的区别，物业服务合同主体之一业主委员会的地位问题，并对物业服务合同立法提出了相关建议，希望对妥善处理物业服务合同纠纷和完善我国物业服务合同法律制度有所帮助。但是由于笔者的学识能力和理论功底有限，尚有一些理论问题和实践问题未能深入细致地探讨，有待于今后的学习中继续研究。
致谢
《物业服务合同法律性质探析——兼谈业主委员会的法律地位》一文，从开题报告的初步构思到论文初稿的形成和修改稿的完成，整整历经一年的时间。我去图书馆，资料室查阅了大量的资料，尽管这样，对有些问题的论述仍然不够透彻。毕业论文提交答辩，意味着四年的大学生涯即将结束，回首在南京农业大学法学系这四年，尤感承受恩泽之良多。本文得以完成，非常感谢我的导师付坚强老师，他在极为繁忙的教学和学术研究活动之余，多次对我的论文进行了悉心的指导，本文从选题、构思和写作的各个阶段，都凝聚了导师辛勤的汗水。导师的睿智与优雅给我留下了极为深刻的印象，他将是我一生的榜样。在这里，尤其要感谢我的家人，多年以来，他们始终给予我极大的支持，他们的鼓励将永远是我不断前进的动力！还要感谢我的好友们，感谢他们长久以来的关心与支持，是他们的鼓励使生活变得丰富多彩。最后，论文虽已定稿，但由于自身理论功底有限，文章难免有错漏之处，敬请批评指正。
参考文献：
[1] 周珂. 物业管理法教程[M].北京：法律出版社，2004：21-26.
[2] 谢家谨. 物业管理条例释义[M].北京：知识产权出版社，2003：45-47.
[3] 王家福. 物业管理条例解释[M].北京：中国物价出版社，2003：55-70.
[4] 高富平，黄武双. 物业权属与物业管理[M]. 北京：中国法制出版社，2002：71-87.
[5] 王泽鉴. 民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001：55-56.
[6] 秦凤伟. 简析物业服务合同[J]. 合作经济于科技，2006（19）.
[7] 温必浅. 物业服务性质研究[J]. 中国物业管理，2004（03）.
[8] 刘峰. 浅析物业服务合同的法律性质[J]. 法制与社会，2008（01）：56-57.
[9] 林光亮. 物业服务合同主体法律地位研究[D].福建：暨南大学，2007：45.
[10] Karl Larrenz.German general theories of civil law[M].Libraru Resouse Service,1993(3)：175-184.
[11] 何苗，李黎. 《物权法》视野下的业主委员会的法律地位[J]. 资源与人居环境，2008（02）：79-80.
[12] Jessica Litman.The Public Domain[J].Emory Law Journal,1990(3).
[13] 黄松有. 《中华人民共和国物权法》条文理解与适用 [D].北京：人民法院出版社，2007：253-268.
[14] 曹曼琦. 物业服务合同的性质与主体问题初探[J]. 科教文汇，2008（01）：112.
[15] 贺晓芳，齐恩平. 业主委员会的法律地位研究[J]. 天津商学院学报，2007，27(2).
[16] 睢素利.物业服务合同的法律分析与相关问题的法律适用[J]. 法律适用，2007，5(254)：45-49.
首席律师
李健主任
最新推荐
联系方式
联系电话：010-63263801
传真号码：010-67355068
通讯地址：北京市东城区东长安街1号东方广场办公楼C1座1106室