论公司董事、经理的竞业禁止义务
论公司董事、经理的竞业禁止义务
苗奇龙
随着社会经济的日益发展，公司已经成为市场经济中商事主体的主要表现形式。公司经营的不断规模化、专业化和现代化需要一批具备丰富经验的人员代表公司对外经营和对内管理，这些人便是董事和经理。由于他们在公司的经营管理方面发挥着重要作用，公司董事、经理所享有的权利、承担的义务和责任都是各国公司法律给予重视的内容。忠实义务作为其中的重要部分在近几年得到了前所未有的加强，这是有其现实基础和理论基础的，其中现实背景即是基于公司机关权力分配体系的变化。各国公司法纷纷强化董事、经理忠实义务的主要目的在于遏止公司经营层在权力膨胀的同时滥用手中的权力，竞业禁止义务作为忠实义务的重要派生义务，在制约董事滥用职权谋取私利方面发挥着重要作用。其从从广义上来说是一种不正当竞争行为 ,因为该种行为损及公司利益并且违背诚信原则 ,名为竞争的禁止 ,实为对秩序、公平、合理的竞争的保护。
一、竞业禁止的概念、历史沿革及分类
（一）竞业禁止的概念
所谓“董事、经理的竞业禁止”，是指董事和经理不得将自己置于其职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业。
（二）竞业禁止制度的历史沿革
竞业禁止作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度中，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害。例如，德国《联邦最高法院民事判决汇编》（第四十二卷第）通过判例规定：商业代理人在代理契约的有效期内，不得代表其委托人的竞争对手进行活动。由于代理制度的适用范围不断扩展，到了近代，竞业禁止已扩及公司法中的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人制度中，目的在于保护公司和全体股东的利益，限制公司的董事、经理等高级管理人员利用职位之便泄露公司的技术信息和经营信息，为自己或他人谋取利益，影响公司业务。时至今日，随着社会的发展，竞业禁止的适用范围更加广泛，公司里可能触及商业秘密的人，包括高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划和销售人员、财会人员、秘书甚至是保安人员都会受此限制。这种竞业禁止具有两方面特征：一是其效力来源于合同的约定，无约定则无此义务；二是它的约束力延续到雇员离职之后，是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的有效方式。
（三）竞业禁止的分类
按照不同的标准，竞业禁止有不同的分类。
1、根据竞业禁止产生的原因不同，可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止是指竞业禁止直接来源于法律规定。如上述《公司法》的规定。约定竞业禁止是指竞业禁止义务来源于当事人的约定。
2、根据义务主体的范围不同，可分为广义竞业禁止和狭义竞业禁止。前者的义务主体为不特定多数人，如商标专用权、专利权、著作权等之类的权利。而后者的义务主体则必须与权利人有诸如雇佣、委托的特定权利义务关系。我国新《公司法》第149条1款5项对董事、高级管理人员义务的规定即属于狭义的竞业禁止。本文所称的竞业禁止是狭义的竞业禁止。
3、根据竞业禁止的方式不同，可以分为同业竞业禁止和兼业竞业禁止。前者是禁止的竞业行为与权利人的营业相同或者类似；而后者则是指竞业行为与权利人的营业有关或义务人不得兼任其他公司董事长、执行董事或董事。
4、根据竞业禁止产生的时间不同，还可以分为在职期间的竞业禁止和离职后的竞业禁止。
（四）竞业禁止和竞业限制的区别
竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，即:劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。限制时间由当事人事先约定，但不得超过二年。公司董事、经理竞业禁止制度和竞业限制虽有着密切联系，但二者在实质上还是有较大区别。
1、义务的性质不同：前者是法定义务，已有法律明文规定在先，只要是董事、经理，就必须履行竞业禁止的义务；后者是约定义务，只以约定为前提，如事先无约定，择业就不受限制。
2、承担义务的主体不同：前者是公司法中规定的董事、经理，部门经理而普通员工无需承担义务；后者是公司的员工都可以成为竞业限制的对象，其中是包括董事、经理，部门经理的。
3、承担义务的时间不同：前者是董事经理任职期间，后者是与原单位解除劳动关系以后的若干时间。
4、承担责任的形式不同：前者是侵权责任，后者可能是违约责任，也可能是违约责任与侵权责任的竞合。
二、我国对于法定竞业禁止的立法现状
我国在1993年制定的《反不正当竞争法》，填补了我国竞业禁止保护的空白。该法第2条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。第10条禁止违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
2001年实施的《个人独资企业法》第20条第1款第6项规定：投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员，未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第37条第4款规定：总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。
2005年修订的《公司法》第149条1款5项规定：未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。第70条规定：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
2006年修订的《合伙企业法》第32条对合伙人的竞业禁止规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。
此外，我国的《刑法》、《银行法》、《保险法》、《律师法》中也都规定有竞业禁止条款。
三、认定违反竞业禁止义务行为应注意的问题
违反竞业禁止义务的行为主要有两种类型，一是违反法定竞业禁止义务的行为，如我国新《公司法》第149条1款5项规定；二是违反约定竞业禁止义务的行为。如公司在其章程或与董事、高级管理人员签订的合同中对竞业禁止作出了约定。在司法实践中，公司董事、高级管理人员违反竞业禁止义务的案件逐渐增多。由于该类案件尚属于新类型案件，因此，在现行法律制度下，如何认定违反竞业禁止义务的行为是当前审判实践中值得探讨的一个重要问题。
我国新《公司法》中的第149条1款5项的规定是认定公司董事、高级管理人员违反法定竞业禁止义务的法律依据。在具体的审查过程中应注意以下问题：
1、审查被诉主体是否属于法律规定的承担竞业禁止义务的主体。我国新《公司法》明确规定了：违反竞业禁止义务的主体是公司的董事及高级管理人员，那么如果被诉主体是公司的股东、监事、部门经理等公司中层管理人员，其行为就不能被确认为违反竞业禁止义务。
在公司董事、高级管理人员离任后，应当根据公平原则认定其行为是否构成违反竞业禁止义务，应当考虑离职原因、竞业行为与离任行为之间的时间间隔。我们认为，在与此案离职情况类似的案件中，如双方没有签订竞业禁止协议，法院仍可以认定其行为违反了竞业禁止义务，判令其担相应的民事责任。
2、审查竞业行为是否经股东会或者股东大会同意。当今各国关于竞业禁止义务的立法，大致可分为绝对禁止立法和相对禁止立法两种。前者是指不论从事竞业经营活动对其任职公司有无利害冲突，一律不允许；后者指经董事会或股东大会批准可以从事竞业活动。我国新《公司法》对董事、高级管理人员的竞业禁止义务较旧《公司法》放宽了限制，规定若经股东会或者股东大会同意即可，这就使特殊情况下的竞业许可成为可能。
3、正确理解自营或为他人经营的含义。关于认定“自营或为他人经营”的问题，主要争议在于：其究竟应当理解为董事、经理以自己的名义或他人的名义的经营，（包括作为第三人的代理人或者代表而进行的竞业行为）；还是董事、经理为自己或他人的利益所进行的经营（以何人名义在所不问，该竞争营业产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三人）。目前我国理论界的代表观点和司法实践均倾向于采纳后一种观点，该观点较符合竞业禁止义务的本意。因此，董事、高级管理人员以他人名义所为的损益归自己所有的竞业行为，应属禁止之列。
4、正确理解“与所任职公司同类的业务”的含义。对于董事、经理所任职公司“同类的营业”的理解，理论界学者的见解不尽一致，一种意见认为“仅指公司章程所在公司经营范围内的目的事业，而该营业是否在执行或仅仅载于公司章程则在所不问”，另一种观点认为，“同类的业务”可以是完全相同的商品或服务，也可以是同种或者类似的商品或服务。司法实践中，也有两种观点：一种认为应通公司营业执照上载明的营业范围与原告营业执照上的营业范围从字面上看是否重合；另一种认为判断是否构成同业竞争，不能仅看文字表述，而应对经营内容进行实质审查。
鉴于此， 对于“同类业务” 应当扩大其外延，在考察竞业公司的经营目的与所任职公司的经营目的是否一致时，事实上成为公司营利活动对象的业务均应包括在这一范围内；“同类业务”，非局限于章程记载或工商营业执照上登记的营业范围，对“同类”作不应作字面上的解释，理解为完全相同的营业。另外，被禁止的竞业营业应局限于公司实际上进行的业务，虽在公司的经营范围之内，但目前公司没有进行的业务不应被列于被禁止的竞争营业之内。
5、是否给所任职公司造成损失并不是判定董事、高级管理人员违反竞业禁止义务的必须条件。竞业禁止主要强调竞业行为对公司的营业活动产生可能的或潜在的影响，这种影响不一定要成为现实的损失。只要对其所任职的公司的经营活动可能造成影响，就可认定违反了我国公司法关于竞业禁止的强制性规定，构成对其所任职公司的侵权。
目前，学者们通说认为，公司董事。经理有下列行为之一的，应认定为违反竞业禁止业务：（1）以自己的名义从事与公司业务相同的经营活动；（2）为其他自然人、法人或社会组织从事与公司业务相同的经营活动，但在担任公司董事、经理前已经是同类行业股东的董事、经理或业务负责人的除外；（3）担任与公司有竞争关系的企业的合伙人；（4）侵占他人提供给公司的商业机会；（5）利用公司的商标权、专利权、著作权、专有技术、商业秘密为自己或自己兼任董事、经理的企业牟取利益；（6）利用公司为自己创造商业机会；（7）配偶及家庭成员从事与公司业务相同的经营活动；（8）离任后违反与公司之间关于竞业禁止的约定。
四、违反竞业禁止义务的民事责任
违法行为只有在惩罚的威慑下，才能有所收敛；义务只有在责任的惊醒下，才有可能得到履行，无救济就无权利。因此，保护股东和公司合法权益的有效途径便是由发生违法或不当行为的董事、经理依法对受害者承担民事责任。
1、停止侵害。在美国公司法称之为“禁令”，即在董事、经理违反其义务而为竞业行为时，公司有权请求其停止竞业行为。
2、归入权。根据法律规定，董事、高级管理人员违反竞业禁止的规定而获得收益的，公司可以行使归入权。归入权的行使以义务人因竞业行为获得收入为前提，但并不以给公司造成损失为条件。获得收益是指董事、经理本人所获收益。相对人拒绝将收入交归公司的，公司有权提起诉讼，公司怠于行使的，股东有权代表公司提起诉讼。
3、赔偿损失。我国新《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这种救济措施只有公司行使归入权尚不能弥补损失时，才能行使，而不能重叠使用，否则有违公平。
李健主任
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