国有企业改制中法律问题初探
目 录
一、论文摘要 （2）
二、关键词 （2）
三、正文 （3）
（二）分析存在问题的根源 （6）
（三）对国有企业改制中存在法律问题的若干看法和建议 （9）
四、注释 （11）
论 文 摘 要
近一个时期以来，我国掀起了新一轮的国退民进浪潮，各地中小国有企业改制的一个基本方向就是民营化。可是由于我国产权交易市场不成熟，企业改制法律法规条文笼统，可操作性差，更加上实务操作中的违规与随意，造成了资产评估不实，侵害国家利益；改制优惠政策较为随意，缺乏法规约束；职工利益保护不充分，侵害职工合法权益；公司治理结构不规范，影响企业依法健康发展；逃废银行债务等现象较为普遍，侵害了债权人利益，在法律上带来了许多的问题。
产权交易制度不完善、行政干预过多、劳动关系改革不彻底是造成问题的根源。在防止债务悬空，审计评估不实、产权交易制度的完善、公平购股、非经营性资产剥离和土地资产的处置，对职工经济补偿和安置等方面，也要逐一进行规范和改进。
关键词：企业改制 相关法律
近一个时期以来，我国由南向北、由沿海向内陆，掀起了新一轮的国退民进浪潮，各地中小国有企业改制的一个基本方向就是民营化⑴。原国有中小企业经营管理层、私营企业主、外资企业，包括一些投资公司对国有中小企业纷纷进行收购或合并。我国经济体制中的产权结构正发生一系列的改变。可是由于我国产权交易市场不成熟，企业改制法律法规条文笼统，可操作性差，法规之间、法规与政策之间缺乏整体和层次上的协调和衔接，更加上实务操作中的违规与随意，各地在实施国有企业改制中“大胆尝试”，改制政策五花八门，在法律上带来了许多的问题。
一、 企业改制中存在的主要法律问题
（一）资产评估不实，侵害国家利益
国有企业改制的主要程序涉及到资产评估，资产的交易和改制后企业股权结构的设置等诸多环节。有些地区和企业，对资产评估较为随意，往往只是由政府或企业委托评估机构对改制企业提供的财务状况进行简单地确认，甚至对一些地区没有明确规定资产评估必须由具有独立法人资格和资产评估资格的中介机构做出⑵，或者多方面干涉评估机构的工作，使评估结果明显有利于某一方面。对一些应纳入评估范围的资产没有被评估，如企业的无形资产等，或者是人为地增加企业的负债，降低企业净资产数值。资产评估中的低估或漏估对国家利益造成了侵害。
（二）改制优惠政策较为随意，缺乏法规约束
由于国家在企业改制法律法规方面条文笼统，可操作性差，各地在实施国有企业改制中“大胆尝试”，甚至一些地方规定在较短的时间内必须完成，并以此当作考核官员的政绩⑶，致使改制政策五花八门。一是随意制定奖励政策，一些地方直接划出一部分国有资产奖励给有关人员和职工；二是有一些地方按一定方式将一部分企业资产“界定”为职工集体资产，将国家“拔改贷”⑷以后的企业积累界定为集体资产，然后作为配股分给职工；三是将国有资产大幅度地优惠转让给职工，有的地区优惠比例达到了50%甚至更高。但无论怎样，说是“化公为私”都不为过。其中第二种方式比较简洁，似有道理，其实不然。因为这种方式实质上是将由国有资产带来的收益或企业剩余界定为职工集体资产，然而仅有劳动是不能获得资产收益或企业剩余的，否则谁还愿意投资？此外，企业经营者在受让国有资产时由于是“持大股”往往需要货款购股，而贷款的来源或是由原企业贷款转化而来，或者是由受让的国有资产抵押而来，实际上本人并没有真正出资，有点“空手套白狼”的味道。
还有一些地方为鼓励企业改制，将土地资产使用权低价转让，由改制后的企业无偿使用，或者仅收取少量土地使用费⑸，而改制企业有可能仅仅因为土地使用权的获得就收益巨大。或将本不进入改制资产的企业非经营性资产名义上先剥离出来，实际上大多仍然留在改制后的企业无偿使用。此外，过度核销企业的呆坏帐，将一些实际上可以收回的账款也予以核销⑹。
（三）职工利益保护不充分，侵害职工合法权益
第一，对职工的经济补偿太少⑺。如果说职工因为有贡献而需要补偿，那么工龄越长的职工获得的补偿应该越多。然而从各地的实践看，工龄较长的提前退休的职工只能享受基本的生活保障，不能获得经济补偿，也不能优惠购买国有股而成为股东。显然，每月十分有限的基本生活保障不足以构成对职工几十年“贡献”的补偿。对于买断工龄需要补偿的职工，有的给予一年工龄一个月基本工资的补偿，并规定最高不超过12个月。有的地区按月平均工资600元计算，补偿12个月也就7200元，实在少的很。但无论哪一种都很难说体现了对国企职工几十年“贡献”的补偿。
第二，违背职工自愿入股原则。虽然买断工龄的职工获得的经济补偿金十分有限，但大多还拿不到现金，而是被直接转为企业股份⑻；或者职工获得的补偿就是优惠购股，不入股就相当于放弃补偿，也只得入股。虽然有些地区或企业给了职工自愿入股的权利，但实际上由于职工在企业中的弱势地位，出于对就业岗位的担心而不得不入股，职工这种无奈的“自愿”其实根源也是因为政策环境没有给予自由选择的职工以足够有力的支持。
第三，职工在入股的数量上没有足够的选择自由。对于好的企业，职工愿意多入股，但经营者往往设法使职工少入股；而对于差的企业，职工希望少入股，而经营者往往设法使职工多入股，其实都是对职工利益的损害.
第四，职工股不能自由交易，不得随意退出构成了对职工利益的损害⑼。有些企业，虽然职工名义上属于职工，但具体运作管理却由职工持股会负责，实则由经营者控制，在职工要求退出或因退休而必须退出时，职工得到的不是股份实际的价值，而是由职工持股会决定一个价格，往往低于实际的价格，甚至只是职工入股时的原价。
（四）公司治理结构不规范，影响企业依法健康发展
首先是经营者的选择问题。一个好的企业治理结构应该能够选择出真正有企业家能力的经营者。经验和研究都表明，国企经营者中肯定有一部分是不具备企业家才能的，但内部转让和经营者持大股的政策，使这些不合格的经营者仍然成为企业改制后的经营者，这对于企业改制后的发展是不利的。
在总体就业形势相当严峻的条件下，一个竞争性的劳动力市场构成了对职工的强有力约束，这使得经营者对职工的劳动与就业控制远比职工作为股东对经营者的约束有力。
再次是激励问题。一方面，由于职工基本上是平均持股，而且数量很小，因此通过多努力分享企业剩余的激励明显不足；另一方面，经营者所占的股份达不到一定的比例，以致生产性努力的激励不足，而消费性努力的积极性则会相应提高，从而对企业的健康发展不利。此外，仅从分享企业剩余的角度看，职工与经营者之间存在激励不相容：职工的股份多了，激励强了，经营者的股份就少，激励就弱；反之亦然。
最后是股权结构的封闭性问题。大部分改制企业的股份都缺乏流动性，这对于资源的优化配置和规范的企业治理结构的形成都是不利的。
（五）逃废银行债务现象较为普遍⑽，侵害债权人利益
一些企业借改制之机，与地方政府形成默契，将一些优良资产纳入改制资产，将一些不良资产留给原企业，甚至有些地方同一家企业拥有六、七个名称，与债权银行玩起猫腻。还有一些企业以零资产转让的方式侵害债权人的利益。试想，零资产转让后，那些没有同财产一并转让的债务应由谁来承担呢？假设企业资产为1000万元，负债为2000万元。如果没有搞所谓的“零资产转让”。每一个债权人可以获得的清偿率为50%，现在企业的开办单位以零资产转上“方式将企业的全部资产连同1000万元负债转上给第三人，第三人以此资产成立新企业。余下1000万元债务由开办单位承担，或由没有注销登记的空壳企业承担。那么，被带到新企业的债权人可以获得100%的清偿，显然从“零资产转上”中获益，而谁是受损害者？是不幸没有被挑中的另一半债权人，他们本可以获得50%的清偿，现在却什么也得不到。势必造成不公正的结果。
二、分析存在问题的根源
（一）产权交易制度不完善是造成问题的症结
可以看出，大多数情况下国企改制的结果对经营者有利，而对普通职工不利。因为经营者不仅没有下岗失业之忧，而且可以更优惠地获得比普通职工多得多的企业股份，从而成为真正的“老板”，而职工则成为真正的“打工者”，有相当一部分还要面临下岗失业的威胁。究其原因，可以说是国有产权内部转让的一个必然结果，某种意义上也可以说是国有企业内部人控制的一种延续、一种体现。上述诸多问题中，除了社会保障水平低和对职工的经济补偿少主要取决于地方财政实力外，其余问题基本上或主要都与内部转上这种方式有关。首先，资产评估不规范一方面是内部人控制的结果，另一方面，如果是公开竞价转让的，即使是评估不规范，其后果也可能被公开竞争的市场机制有效地克服掉。其次，国有资产流失的实质主要体现为转让的价格过低或政策过于优惠，其原因也在于内部人控制和缺乏公开的市场竞争。再次，如果实行公开转让，就不可能实施“量化”或优惠购股，那么无论是职工与经营者之间，还是企业与企业之间，利益分配上的差距都要小得多。第四，改制后企业治理结构的不合理更是内部转上的直接后果。第五，劳动关系改革不彻底一方面与内部转让形成的职工人人持股有关，另一方面与在内部转上的讨价还价过程中形成的政府对企业劳动用工的约束有关⑾。最后，职工在入股方面缺乏选择自由也是一种内部人控制的结果。
内部转上的结果之所以如此，原因主要在于内部转让过程中存在的信息不对称导致了利益各方在讨价还价中的地位不平等。一般而言，政府不可能完全了解企业和企业职工的真实情况，企业职工也不可能完全掌握企业的真实状况和政府的真实意图，而企业经营者对企业的运行状况是非常清楚的，同时，作为政府与职工之间沟通的桥梁，对政府的改革意图和职工的思想状况也是比较了解的。就是说，政府、企业经营者、职工三者之间处于严重的信息不对称状态，其中经营者处于明显的优势地位。在实际操作过程中，政府不仅要依赖经营者去做政府的工作，以便提高政府对于改制的补偿标准和支付水平；只有企业经营者既可以利用政府的威力去说服职工，又可以拿职工的要求去向政府要高价。这样，在讨价还价中，经营者就处于相当优势的地位，而政府对自身利⑿益的关注程度显然不如经营者对自身利益的关注程度强，因而往往容易满足经营者的要求；企业职工则由于会顾忌到改制以后的处境而容易妥协。这样，就必然产生一个有利于经营者而不利于职工的改革结果。
既然内部转上有如此弊端，为什么各地政府基本上都选择内部转上这一方式？其实这本身也是利益博弈和权衡的结果。首先，企业经营者的既得利益要求起着关键性作用。一般说来，国企经营者虽然名义上的薪酬不高，但掌握着企业的控制权却有着很大的好处，而公开转上意味着经营者很可能要失去这些好处，这显然是他们所不愿意的⒀。而经营者既有的优势地位也为他们反对公开转让提供了可能。一方面，企业经营者长期以来与政府有关部门和政府官员建立了很好的关系，拥有很好的关系资源，为说服政府采用有利于自身的改制方案提供了便利和可能。另一方面，在政府官员看来，企业经营者都是对企业有贡献的，至少“没有功劳也有苦劳”，因此在改制中应该得到照顾。再者，政府在推动和实施国企改制的过程中，很多工作要依靠企业经营者去完成，对经营者有很大的依赖性，因此也比较容易满足经营者提出的要求。
其次，巨大的改革成本迫使政府只能选择内部转让的方式。国企改制需要对债务进行清偿，对职工进行补偿，而不少地方政府的财政不具有这样的支付能力；另一方面，多数国企的经营状况不佳，资产质量不高，很难通过国有净资产的变现来实现对职工的经济补偿。考虑到这一实际情况，各地政府不得不采用内部转上的方式，并且将“量化”或优惠购买国有资产权作为对职工的经济补偿，从而减轻政府财政的支付压力。
最后，政府对公开转让可能产生的弊端的顾虑，出于稳定和安全方面的考虑而选择内部转让。根据以往的经验，让企业之外的人接手企业可能存在一些明显的弊端：接手者对企业不熟悉，对职工缺少感情；接手者可能会带来一批管理者，并大量裁员；接手者的真正目的的可能不在于企业的长远发展，而是为了资本运营等等。其结果不仅带来了较大的震荡，而且政府的压力并没有真正的解除，因为如果以后企业出现什么问题，职工会认为是政府造成的，仍然会去找政府而不是去找外来的接手者，而政府也不能不管，这显然是政府所不愿意看到的。
当然，除了上述这些因素之外，也不能完全排除政府官员的个人利益在其中的作用，比如说，内部议价转让给政府官员个人带来了寻租的空间。总之，各种利益博弈和主客观条件的限定使政府选择了内部转让的改制方式，而产权交易方式不完善恰恰是产生各种问题的主要症结。
（二）行政干预过多里造成问题的关键
有些地区，政府把国有股退出作为行政命令去强力推行，不顾企业的实际情况，规定进度表，搞“一刀切”，以“运动”方式推进企业改制，个别地区和部分在企业改制过程中，把亏损严重的企业压给优势企业，采取资产剥离的办法，把企业的优质资产，经营设施集中起来，组建新的股份公司，把大量的债务和需要市场消化的资产挂起来等做法，不符合市场经济条件下企业运行发展规律，企业的选择和职工的意愿得不到尊重。同时，大量的闲置资产被剥离分流，容易造成国有资产流失和不良资产的迅速膨胀。
（三）劳动关系改革不彻底是造成问题的隐患
一般认为，国企职工对企业和国家是有贡献的，因此企业改制时理应获得补偿。很多地区都将“量化”或优惠受让国有资产作为对职工的补偿。但无论是“量化”还是优惠转让，都严格按照职工在企业中的职位高低进行分配，而且实行经营者持大股甚至控股，这样就在经营者和普通职工之间产生了差距，大的可达几百倍，小的也有十几倍、几十倍：这种做法固然体现了对经营者贡献的承认，但也不尽合理。
虽然各地的职工劳动关系改革上的提法和具体做法有差别，但实质上是一样的，都是一种“赎买”，即通过给职工一定的经济补偿以换取对职工原有劳动合同的解除⒁，从而实现职工由“企业人”向“市场人”的转变。应该说，这种方式为彻底理顺职工的劳动关系提供了可能。但由于大部分地区都要求职工持股，并且将职工的经济补偿金直接转为改制后企业的股份，而且有不少企业在改制后仍然有一部分国有股，这就可能使得职工的劳动关系改革变得不彻底。因为职工持股并不是职工自主选择的结果，而是有很强的政府和企业安排的成份，这意味着政府或企业应该为这种安排负责，职工也会有这样的意识，特别是部分国有股的存在也强化了职工的这种意识，因此如果以后由于企业经营出现问题而导致职工的大规模下岗失业，职工仍然会向政府提要求，而政府却不得不管。现实中，很多地方政府都对企业改制过程中的职工下岗进行了较为严格的限制，对企业改制以后的劳动用制度也都做出了规定，实际上这是一种劳动关系改革不彻底的表现。
三、对国有企业改制中存在法律问题的若干看法和建议
从以上的分析可以看出，由于种种主客观条件的制约，国企改制中存在许多问题是必然的，甚至是不可避免的，最近，有关部门陆续公布的规范国有企业改制的文件，对国有企业改制的推进，规范有积极的意义，得到了各方面的好评。但仍有一些问题需要进一步明确和完善。
（一）改制切忌“一刀切”
要由政府拿出指导意见，由企业根据自身情况自主选择改制的模式和方法。除公共服务、业务和财务与政府唯以分开的少数企业外，绝大多数国有企业都可以变成公司制企业，并可以实施股权多元化。要按从实际出发，统筹兼顾的原则确定国有企业改制的实施方案。统筹兼顾首先是要处理好国有股东，收购者、债权人、经营者及职工的关系，其次要处理好企业改制和企业长远发展，建立现代企业制度的关系。改制方案要因地制宜，一厂一策，成熟一个改一个，切忌不能搞“活动”，搞“一刀切”。
（二）要防止审计评估不实和暗箱操作
近几年国有企业改制进展较快，但确实存在“自买自卖”、审计评估
不实、低估贱卖、“暗箱操作”等问题。出现这些问题有认识上的原因，如轻视改制的复杂性和专业性，亦有政策不系统配套的原因。要尽快完善政策法规，避免企业和政府干预社会上具有独立法人资格的人中介评估机构正常工作，坚决杜绝自买自卖行为，企业要在中介评估机构正常工作中全过程回避。
（三）要完善产权交易制度，尽可能实行公开竞价转让
其实，政府担心公开转让会产生的那些问题许多是可以避免的，关键是转让的条件和价格，比如说，将对职工的经济补偿和限制裁员作为转让的条件，公开转上可能产生的大的不利后果就基本上可以避免。要给民间资本营造一个放心大胆地参与国企改制的政策与法律环境也是至关重要的。现实中，由于政策与法律没有给民间资本参与国企改制提供有力的支持，或者由于信息的公开，操作的不规范和企业内部人的从中作梗与操作而使参与国企改制的民间资本陷入困境，从而使民间资本失去参与国企改制的信心和兴趣的现象较为普遍，要改进和完善有关法规，鼓励支持民间资本大胆进入产权交易市场。
（四）经营者和其它投资者在购买国有股权时要一视同仁
这样才符合出让股权公平竞争原则，有利于防止国有资产流失。何况企业经营者获得股份，总体地看是获得股权激励，不是企业改制股份交易的主体。但当企业的经营者本质上是公司创业者，公司发展没有靠国家的长期的特殊政策资源，只要方案合理，公开透明，应当允许在企业改制时用适当奖励或其它方式给创业者一定的股份奖励。这样做没有违反一视同仁原则⒂，因为奖励是国家出让部分股份；有利于改制和企业转变机制；亦是国家认可的原则。另外，在防止债务悬空，非经营性资产剥离和土地资产的处置，对职工经济补偿和安置等方面，也要逐一进行规范和改进。
注 释
⑴1978年扩权试点单位开始，国有企业改革经历了放权让利、承包制、现代企业制度试点、国企产权制度改革几个阶段。
⑵2004年产能2月报日起施行的《企业国有产权转让管理暂行办法》第十二条规定社会中介机构应当依法独立、公正地执行业务。企业和个人不得干预社会中介机构的正常执业行为。
⑶一些地区采取向企业派督导组，规定在三个月出内必须完成改制任务，以此衡量干部政绩。
⑷指改革开放初期，为深化银企改革，将原计划经济时国家拨款改为贷款。
⑸国家规定取得出让土地使用权应缴纳评估价值40%的土地出让金，为鼓励改制，一些地方只收取很低的土地出让金。
⑹一些地区规定企业一年或两年以上的应收账款可作为呆坏账处理。
⑺是指在劳动合同正常履行情况下，因企业方面原因需终止合同的，应支付劳动者的经济补偿。
⑻大部分企业受财力限制不能以现金兑现经济补偿金，而是以转为股份形式兑现。
⑼职工股一定期限内不得交易，即使获准，也只能在内部交易。
⑽企业改制中遗留、遗漏债务处理问题，一直没有相关的法律或明确的司法解释。
⑾指一些地方规定持股者可优先上岗等。
⑿指国有资产。
⒀这一点也是国有企业实行破产兼并的主要障碍之一。
⒁指支付职工的经济补偿金。
⒂国家有关高新技术企业的政策中有类似奖励股份的规定。
参 考 文 献
1．《中华人民共和国公司法》
2．企业国有产权转让管理暂行办法
3．张文魁 国资管理体制改革四大要点不容回避
4．陈 淮 经济体制改革与政府职能转变
5．王中杰 上市公司董事会治理蓝皮书
6．杜文厚 向市场经济过渡中的国企改革
7．胡乃武 企业并购与产权转让
8．杨瑞龙 国有企业的债务重组与资本结构优化
9．詹 歌 谈国有改制企业的职工权益保护
10．愈建国 公司、企业兼并中的法律问题
11．豫经贸企改（2003）372号《关于深化国有企业产权制度改革的意见》
12．豫经贸企改（2003）210号《关于贯彻落实国家经贸委等8部门关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员实施办法的意见》
13．《中华人民共和国民事诉讼法》
14．《部分企业改制实施方案》
15．《中华人民共和国合同法》
李健主任
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