私募与公募之间没有截然的分界线

  发布时间：2009-08-07 08:04:21 点击数：

导读:　　私募属于证券法中证券发行的范畴。从证券发行方式看，有公募与私募之分。笼统地讲，向社会公众公开发行的，叫做公募；向有限人数的特定人群发行的，叫做私募。区分的标准是保护投资者，维护社会公众利益的需要。需…

　　私募属于证券法中证券发行的范畴。从证券发行方式看，有公募与私募之分。笼统地讲，向社会公众公开发行的，叫做公募；向有限人数的特定人群发行的，叫做私募。区分的标准是保护投资者，维护社会公众利益的需要。需要监管的列入公募，不需要监管的就列入私募。

　　对私募证券的豁免源于美国1933年《证券法》第4(2)条，该条规定凡不涉及公开发行(publicoffer)的证券，可以不受该法第5条关于先在美国证券委(SEC)注册然后才能发行的约束，享受发行监管豁免。理由是这种证券发行行为没有适用监管法律的必要性或者与公共利益无甚关联。通过排除法来定义私募，不是公募的就是私募。然而，该法对何谓“公开发行(公募)”却没有定义。由此

　　导致公募和私募界线模糊。之后，美国联邦最高法院、美国证券委和美国律师协会通过一系列判例、通告和报告，阐释公募和私募的区分标准，形成了目的导向的、实用主义的、弹性的区分标准。其中比较著名的案例是1953年美国联邦最高法院审理的SECv。RalstonPurina案。

　　界定私募，是为了享受证券发行过程中的豁免，即可以不受发行过程中信息披露方面监管要求的约束。界定私募发行豁免，自然离不开证券法关于证券发行信息披露规则的立法目的。立法目的是通过促进信息披露保护投资者，使其能够在掌握信息的基础上进行投资决策，是否豁免信息披露义务取决于证券的购买人、包括潜在购买人是否需要证券发行注册制度的保护。如果需要保护，就认定这一证券发行为“公募”，如果不需要保护，就认定为“私募”，这就是“需要标准”。至于投资者人数、投资单位数额、规模、发行人与购买者(包括潜在购买者)之间的关系，是考虑因素，但不存在绝对明晰的定量标准。

　　私募与基金之区分乃立足于发行方式的不同，私募与公募之间没有截然的分界线。简单说，如果一只基金是向社会不特定公众公开发行，发行行为关乎社会公众利益，需要监管以保护投资者利益，我们就把这种发行称为“公募”；相反，如果一只基金仅仅是向有限人数的特定人群发行，不关乎社会公众利益，投资者不需要来自监管的保护，我们就把这种发行成为叫做“私募”。《证券法》第10条对“公开发行”的定义，基本上采纳了美国《证券法》的精神，有利于弹性地实施监管。

　　正确认识有限合伙权益的证券性质，以及私募与公募区分的意义，有助于防范合伙型私募基金发展中的几种风险：

　　*合伙事务执行人的道德风险，要强调有限合伙中管理者的信托义务；

　　*名为“私募”实为“公募”的风险，由于事关公众利益一定要从证券发行角度监管；

　　*变私募为公募的风险，新《合伙企业法》规定普通合伙企业的合伙人为2人以上，人数无上限，因此，合伙型基金有可能利用普通合伙企业合伙人数无上限的规定，使合伙人众多而成为公募，需要相应的证券监管；

　　*变有限合伙为普通合伙的风险，在普通合伙情况下投资者对合伙债务负无限连带责任，合伙事务由部分合伙人执行，但是所有合伙人均承担无限连带责任，投资者风险大，需要相应的风险提示。