私募基金：法律如何应对？

  发布时间：2009-08-07 08:00:31 点击数：

导读:彭冰　　随着证券市场在中国的发展，私募基金也迅速成长起来。特别是去年以来，我们不断听到消息：一些公募基金的经理转行去做私募证券基金的投资经理，或者很多职业管理人辞职专做私人股权投资(pivateequity，简称…

彭冰

　　随着证券市场在中国的发展，私募基金也迅速成长起来。特别是去年以来，我们不断听到消息：一些公募基金的经理转行去做私募证券基金的投资经理，或者很多职业管理人辞职专做私人股权投资(pivateequity，简称PE)。私募基金或者私人股权基金往往在法律规定之外运作，在中国投资法律并不健全的环境下，其合法性和规范性都存在模糊之处。随着金融危机的发展，与私募相关的纠纷也日益增多，政府监管机构如何应对私募基金的兴起，成为日渐紧迫的一个问题。
　　2008年12月20日，中国社会科学院法学研究所联合北京仲裁委员会在京召开了《私募基金发展法律问题研讨会》，部分法律学者、私募基金界的实务人士、律师出席了会议。据称：这是首次专门从法律角度研讨私募基金的高层会议，对于私募基金的未来立法思路，具有非常重要的参考意义。
　　1、私募基金的界定
　　实践中，人们对于私募基金有各种各样的说法，包括私募股权基金、私人股权基金、产业投资基金、风险投资资金等等，不加分析地据以引用，往往导致讨论主题的混乱。来自大成律师事务所的魏君贤律师强调：英文所谓的“PrivateEquityFund”的本义接近于中文的“股权基金”，其并不能想当然地翻译为“私募股权基金”，因为也有很多海外的“PrivateEquityFund”是公开募集并上市交易的基金。至于私募证券基金，究其实质，则基本上与英文中的“HedgeFund”等价。
　　经过讨论，大家认为，私募与公募相对，说的是基金的筹措方式，这是法律上最有意义的分类方式，涉及到基金设立方式是否构成公开发行、是否需要经过核准，也涉及到基金筹集是否合法，是否会被认定为非法集资活动。而所谓的私人股权(privateequity)或者风险投资，说的则是投资对象，PE是未上市的股权，VC的投资对象则是刚设立的企业股权。在中国语境下，上市股权往往被称为证券，因此，私募基金讨论的往往是两类：针对未上市股权投资的私募股权基金和针对上市证券投资的私募证券基金。
　　2、私募基金的合法性
　　私募基金的合法性主要涉及到资金筹集方式是否合法上。来自北京大学法学院的郭雳教授从美国发来书面发言，介绍了美国私募基金如何获得产品、组织形式和管理人豁免的经验。私募基金主要采取非公开募集的方式获得资金，其筹措资金的对象主要是社会中相对比较富裕的那些投资者，这些人由于具有投资经验或者有财力承担投资风险，而无须投资法律的特别保护。私募基金也因此被称为：富人间的游戏或者富人投资俱乐部。
　　按照《证券法》的规定，公开发行证券，必须经过中国证监会的公开发行核准；按照《商业银行法》的规定，公开吸收存款只有商业银行才可以从事。因此，如果私募基金采取了公开筹集的方式获得资金，则可能构成非法集资。不过，许多专家指出，现有的很多理财产品，包括商业银行的个人理财产品、保险公司的投联险产品，甚至包括一些由银行代为销售的信托产品，都采取了公开或者广告的方式宣传，并针对不特定的公众群体。这些理财产品的发售因此构成了公开发行，但却在《证券法》和《商业银行法》的监管范围之外。需要仔细研究其中的法律适用问题，以公平保护所有投资者。
　　对于一些私募基金采取的诸如保底条款之类安排的合法性问题，与会专家有不同意见。有些专家认为，保底条款构成了非法集资，应当无效。另有一些专家则认为，私募基金既然为富人间的游戏，应当允许投资者和管理人自行设计风险安排，只要严格划定公募和私募的界限，保底条款的存在并不会错误诱导中小投资者。并且，对保底条款的尊重实际上有利于帮助建立管理人的市场诚信，有利于私募基金业的迅速发展。
　　3、私募基金的组织形式
　　来自中国社科院法学所商法室的陈洁副研究员专门从私募股权基金组织形式方面作了专题发言。陈洁专门讨论了公司制、信托制和有限合伙制基金的各自优势和缺陷，并重点介绍了有限合伙制基金的组织架构和在中国的实际适用。通过对东海创投、环亚创投和东方富海三家有限合伙制私募股权基金组织形式的考察，陈洁女士就中国实践中如何发挥普通合伙人“专业理财”的优势、实现普通合伙人和有限合伙人之间权利和利益的相互平衡作了讨论。同样来自中国社科院的廖凡副研究员则介绍了美国私募基金组织形式的经验。
　　魏君贤律师则着重推崇有限合伙制。他认为：有限合伙企业是私募基金的最优选择，这主要是基于以下三点理由：一、灵活的资金进出需要；二、投资基金对税收穿透的需要；三、完全自由的分配及激励机制。
　　与会专家一致认同有限合伙制作为私募基金组织形式的优势。但许多专家指出：在中国目前采取有限合伙制也存在相当的障碍。首先，有限合伙制刚刚为修订后的《合伙企业法》引入国内，历史较短，人们对其不够了解，市场认知度较低。其次，与有限合伙相关的法律制度还不配套，使得使用有限合伙存在很大障碍。例如，虽然在理论上有限合伙应当免税，但税务部门并无相关执行细则，使得纳税问题无法落实。更为严重的是，由于目前《证券法》规定，开立证券账户的必须是中国公民或者法人，使得有限合伙无法开立证券账户，也无法成为上市公司的股东。据此，中国证监会甚至在IPO审核中，明确要求拟上市公司不能有有限合伙作为股东。这使得那些寻求通过IPO退出的PE投资基金都只能采取其他组织形式或者通过自然人或者其他机构代持股份。
　　4、私募基金的纠纷解决
　　私募基金活动主要是富人间的游戏，其结构设计由当事人之间谈判达成，复杂精巧，往往很难为外人所理解。中国人民大学法学院的叶林教授总结认为，私募基金活动发生的纠纷可能主要分为：因基金募集而发生的纠纷；因非法集资引发的纠纷；因结构设计引发的纠纷；与管理活动相关的纠纷；因投资发生的纠纷等多个类型。
　　北京仲裁委员会的王红松秘书长则针对私募基金的特性，介绍了仲裁处理证券纠纷的一些优势，认为相比法院诉讼，仲裁可能是较好处理私募基金纠纷的解决方式。仲裁的优势主要包括：保密性、专业性、灵活性、效率性、国际性。
　　5、私募基金的监管问题
　　私募基金既然只是富人间的游戏，不采用公开方式筹集资金，法律是否需要对其进行监管？与会专家对此进行了深入研讨。郭雳副教授在书面发言中介绍了美国对私募基金从完全不监管到有所监管的态度变化。魏君贤律师则认为，在中国目前的现实条件下，私募基金如果没有政府的合法性背书，很难获得市场的认同，特别是诸如社保基金这样的机构投资者，往往不会将资金交给私募基金去管理。
　　与会者最终认为，私募基金的特性在于隐秘性，一般不需要特别监管。从监管者角度来说，其对私募基金的担心主要涉及其对证券市场的影响。来自社科院法学所的张开平教授认为，只要坚持对非法集资活动的打击，私募基金并不会涉及中小投资者，不需要特别立法规范。至于那些对私募基金操纵市场、内幕交易的担心，通过完善证券法上“禁止操纵市场和内幕交易”的相关制度即可达到，没有必要对私募基金特别立规。
　　也有专家认为，如果要对私募基金立法，必须慎之又慎，可从两个角度着手：一，明确划定公募和私募的界限，使得私募基金对其合法性有稳定预期；二，加强投资咨询业务(投资顾问)的诚信责任，规范私募基金的业务水平，助其建立市场信用。
　　作者系北京大学法学院副教授